设计单位承接工程总承包3大法律问题

工程总承包模式由于顺应了建设单位希望设计与施工等环节深度融合的需求，在政府部门的大力支持与推广下，以高歌猛进之势，逐渐成为工程建设管理的主流模式之一。

设计单位由于具有明显的技术优势、人员优势与造价控制优势，促使其成为工程总承包模式的践行主体之一。

但是，设计单位通常仅持有设计资质(或参加投标时仅提供设计资质)，且我国现阶段工程总承包法律法规相对粗糙，导致以“单资质”形式承接工程总承包项目时，不可避免的面临工程承包资质、施工对外分包与农民工工资支付三大法律问题。

基于此，笔者结合《建筑法》《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》等相关法律规定，浅要分析上述三大法律问题并提出相应法律建议，以期与广大读者进行探讨。

工程承包资质问题

《建筑法》第二十六条第一款规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。

即依法取得相应的资质证书是工程企业承接相应建筑工程的前提条件。工程总承包属于建筑工程的承包方式之一，理应严格遵守上述法律规定。

那么，需要具备什么资质，成为了设计单位承接工程总承包项目首个无法回避的问题。

1992年11月，原建设部颁布《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》(建设〔1992〕805号)，明确设计单位进行工程总承包必须先提出申请，经有关部门审查批准并取得《工程总承包资格证书》后，方可承担批准范围内的总承包任务。

2002年11月，国务院颁布《关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发〔2002〕24号)，明确取消“工程总承包资格核准”。

2003年2月，原建设部颁布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)，明确本指导意见自印发之日起施行，《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》同时废止。

据此可知，设计单位承接工程总承包项目，不需要取得专门的工程总承包资质。

但值得注意的是，《工程设计资质标准》(建市〔2007〕86号)第一条第(七)款规定，“具有工程设计资质的企业，可从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询与管理服务。”且该标准文件的附件1对工程设计行业进行了明确划分。

此外，《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号，以下简称“《若干意见》”)第二条第(七)款对“工程总承包企业的基本条件”进行了规定，“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”

综合上述规定可知，设计单位承接工程总承包项目，没有专门的工程总承包资质要求，但仍需具有与工程规模相适应的设计资质，且该资质原则上应当与其承接的工程总承包项目所属类型或行业相对应。

除此之外，设计单位仍需关注以下与工程承包资质问题相关的事项：

第一，承接房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目需具备“双资质”。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(建市规〔2019〕12号，以下简称“《工程总承包管理办法》”)第十条第一款规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。……”

据此，设计单位承接房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目的，需同时具有与工程规模相适应的设计资质和施工资质，或跟具有与工程规模相适应的施工资质的施工单位组成联合体共同承接。

第二，联合体成员资质属于同一专业的，等级认定“就低不就高”;属于不同专业的，等级认定分别处理。

《招标投标法》第三十一条第二款规定，“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力……由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”

《建筑法》第二十七条第二款规定，“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”据此，设计单位以联合体形式参加工程总承包项目，联合体各方资质均属于设计专业的，以等级较低的成员方的资质确定联合体的资质等级;联合体各方资质属于不同专业的，结合联合体协议约定的分工，分别认定联合体的资质等级。

为尽量降低因工程承包资质问题所带来的法律风险，设计单位可采取以下措施：

其一，根据《工程总承包管理办法》第十二条的规定，设计单位如已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的，结合完成的相应规模工程总承包业绩，可向有关部门申请相应类别施工总承包一级资质，实现“单资质”向“双资质”的跨越。

其二，与相关施工单位建立良好、稳定的合作关系，必要时可考虑签订战略合作框架协议，明确双方在房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目等领域开展、加强合作，在合法合规的情况下，彼此作为联合体成员的优先考虑对象，实现强强联手;在互惠互利的基础上，发挥各自优势，实现共赢发展。

施工对外分包问题

鉴于工程总承包项目一般规模庞大且结构复杂，中标单位通常难以独自完成承包范围内的全部内容，需要通过工程分包的形式，依法选择具有与分包工程要求相匹配的资质、能力的分包单位，共同协作完成项目建设。

那么，项目中标后能否对全部施工内容对外分包，成为了设计单位承接工程总承包项目又一个无法回避的问题。

《建筑法》第二十九条第一款规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

此外，《若干意见》第二条第(九)款对“工程总承包项目的分包”进行了规定，“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。……”

综合上述规定可知，工程总承包是区别于施工总承包的一种工程建设管理模式，不适用《建筑法》等法律法规中关于禁止对建设工程主体结构进行分包的规定。设计单位仅以设计资质承接工程总承包项目的，应在获得建设单位同意的情况下，或根据工程总承包合同的约定，依法将项目中的全部施工内容向具有相应施工资质的企业进行分包。

除此之外，设计单位仍需注意以下与施工对外分包问题相关的内容：

第一，施工对外分包不是减轻或免除向建设单位承担责任的法定事由。

《建筑法》第二十九条第二款规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第二条第(二)款规定，“工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业;分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。”

据此，设计单位应根据总承包合同的约定就工程项目的质量、工期与造价等向建设单位承担责任。设计单位实施施工对外分包的，并非减轻或免除其向建设单位承担上述责任的法定事由。由于施工分包单位不履行或不完全履行施工分包合同等原因导致违反工程总承包合同约定的，设计单位应当向建设单位承担相应的违约责任。

第二，应当关注施工对外分包可能涉嫌违法分包的情形。

《民法典》第七百九十一条第三款明确，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《建设工程质量管理条例》(国务院令第714号)第七十八条第二款规定，“本条例所称违法分包，是指下列行为……(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)第十二条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：……(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;……”工程实践中，设计单位对外分包施工内容时，可采用整体分包与平行分包两种操作模式。

但是，根据上述规定，在整体分包模式下，施工总承包单位可对非主体结构部分进一步对外分包，而在平行分包模式下，施工分包单位再对外进行专业分包，则涉嫌构成违法分包。

为尽量降低因施工对外分包问题所带来的法律风险，设计单位可采取以下措施：

其一，如确需采取平行分包模式的，在对整体施工内容进行划分时应综合考虑工程项目的承包范围、专业复杂程度等因素。特别在采取招标方式进行分包的情况下，应确保划分标段行为合理、科学，不得导致限制或排斥潜在投标人。

其二，施工分包合同中明确若施工单位的经营、财务状况发生较大变化或存在违法行为，严重影响施工分包合同履行的，设计单位有权对施工范围进行调整并委托第三方进行处理，施工单位应予以协助。此外，合同履行中关注施工单位的履约状况，必要时聘请施工监理单位加强管控。

农民工工资支付问题

《保障农民工工资支付条例》(国务院令第724号)第二十六条规定，“施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。”

即在施工总承包模式下，农民工工资专用账户的开设主体为施工总承包单位。但是，工程总承包模式下的农民工工资专用账户的开设主体，上述条例并没有作出明确规定。

那么，由哪一方主体开设农民工工资专用账户，成为了设计单位承接工程总承包项目再一个无法回避的问题。

考虑到设计单位仅持有设计资质(或参加投标时仅提供设计资质)、需将全部施工内容整体分包给施工总承包单位，或平行分包给相应的施工分包单位，由相应的施工承包单位作为农民工工资专用账户的开设主体原则上更具有操作性。

具体理由如下：

首先，从法律逻辑的角度考虑，由施工单位直接履行该义务，与上述条例设计的逻辑基本相符，且不会减轻或免除设计单位承担工程总承包单位对承包范围所应负的安全生产责任;

其次，从工程管理的角度考虑，与农民工签订合同的相对方通常是施工单位，工程总承包单位一般难以对农民工直接进行管理，由工程总承包单位开设农民工工资专用账户，可能导致项目管理逻辑混乱，不利于工程管理界面的清晰划分。

值得注意的是，施工对外分包采用平行分包模式的，工程实践中，部分地方存在无法就同一工程项目开设多个农民工工资专用账户的情形。

对于此，设计单位应在确定分包模式前向项目所在地相关部门进行咨询，了解相关方针政策。

除此之外，设计单位仍需注意以下与农民工工资支付问题相关的内容：

第一，防范农民工以实际施工人之名提起诉讼。

结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第十五条与第四十三条等规定，“实际施工人”通常包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

据此，农民工原则上不属于实际施工人。但是，在未按时足额收到相应工资的情况下，农民工仍可能以“实际施工人”的名义提起诉讼，使设计单位陷入法律纠纷之中。

如最高人民法院(2019)最高法民申5594号民事裁定书认为，“乐殿平及其班组与彭云瑞间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是‘劳务费359849.50元及利息’，申请再审中也认可拖欠的款项系‘农民工工资’…… 鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平(班组)作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人。”

第二，防范因垫付农民工工资而被施工单位提起诉讼。

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发〔2004〕22号)第十条明确，工程总承包单位未按合同约定与承包单位结清工程款，致使承包单位拖欠农民工工资的，由工程总承包单位先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。

据此，工程总承包单位有权在一定情况下越过施工单位直接向农民工支付工资。

但是，对于如何确定“未结清的工程款“的具体金额，恰恰是工程总承包单位与施工单位存有争议之处。工程总承包单位根据上述规定直接支付农民工工资，原则上存在较大的法律风险，不排除施工单位以支付金额有误等为由要求总承包单位承担赔偿责任的可能。

为尽量降低因农民工工资支付问题所带来的法律风险，设计单位可采取以下措施：

其一，施工合同中应明确约定施工单位需严格按照《保障农民工工资支付条例》等规定履行相应的义务，保障农民工的合法权益。此外，对施工合同的履行情况进行有效监管、定期考核。

其二，施工合同中应明确设计单位有权直接向农民工支付工资的情形，以及视为施工单位同意支付的情形。施工合同未对上述内容予以约定的，设计单位应在各方就农民工工资支付的金额、方式等协商一致并签订书面协议后支付。必要时，可考虑通过司法途径进行支付，以免产生争议。

总结

1.设计单位承接工程总承包项目，无需具备专门的工程总承包资质。如承接的项目属于非房屋建筑和市政基础设施行业的，应具备与工程规模相适应的设计资质;如承接的项目属于房屋建筑和市政基础设施行业的，应同时具有与工程规模相适应的施工资质，或跟具有与工程规模相适应的施工资质的施工单位组成联合体，共同参加投标。

2.设计单位承接工程总承包项目，依法应对全部施工内容对外分包。采用整体分包模式的，施工总承包单位可对非施工主体结构部分进行分包;采用平行分包模式的，施工分包单位如再次分包则涉嫌构成违法分包。

3.设计单位承接工程总承包项目，由施工总承包单位或相应施工分包单位开设农民工工资专用账户原则上更具有操作性，但项目所在地另有规定的除外。